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保證——設立

（一）保證合同

1．基本關系

2.保證合同是有名合同、單務合同、無償合同、諾成合同、要式合同、從合同。

3.保證合同的形式

（1）保證合同可以是單獨訂立的書面合同，也可以是主債權債務合同里的保證條款。

（2）第三人單方以書面形式向債權人作出保證，債權人接收且未提出異議的，保證合同成立。（2024年、2022年案例分析題）

（3）保證VS債務加入

①第三人向債權人提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，具有提供擔保的意思表示，債權人請求第三人承擔保證責任的，人民法院應當依照保證的有關規(guī)定處理。

②第三人向債權人提供的承諾文件，具有加入債務或者與債務人共同承擔債務等意思表示的，人民法院應當認定為債務加入。（2024年案例分析題）

③第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務加入的，人民法院應當將其認定為保證。

（二）保證人

1.主債務人不得同時為自身保證人。

2.機關法人不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。

3.以公益為目的的非營利法人、非法人組織不得為保證人。

（三）保證方式

1.保證的方式包括一般保證和連帶責任保證：

（1）當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。（2024年案例分析題）

（2）當事人在保證合同中約定保證人和債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。

2.先訴抗辯權

（1）一般保證人享有先訴抗辯權

一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，有權拒絕向債權人承擔保證責任。（2023年、2021年案例分析題）

（2）連帶保證人不享有先訴抗辯權

連帶責任保證的債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的情形時，債權人可以請求債務人履行債務，也可以請求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。（2021年案例分析題）

（3）有下列情形之一的，一般保證人不得行使先訴抗辯權：

①債務人下落不明，且無財產可供執(zhí)行；

②人民法院已經受理債務人破產案件；

③債權人有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力；

④保證人書面表示放棄先訴抗辯權。

3.保證方式的推定

當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。（2023年、2022年、2021年案例分析題）

4.債權人放棄可供執(zhí)行的財產

一般保證的保證人在主債務履行期限屆滿后，向債權人提供了債務人可供執(zhí)行財產的真實情況，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產不能被執(zhí)行的，保證人在其提供可供執(zhí)行財產的價值范圍內不再承擔保證責任。

5.涉及保證人的訴訟問題

（1）因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一并主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告。

（2）保證合同約定為一般保證，債權人僅起訴保證人的，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權人僅起訴被保證人的，可以只列被保證人為被告。

（3）在民間借貸糾紛中，保證人為借款人提供連帶責任保證，出借人僅起訴借款人的，人民法院可以不追加保證人為共同被告；出借人僅起訴保證人的，人民法院可以追加借款人為共同被告。

（四）保證擔保的范圍（2021年案例分析題）

保證擔保的范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用；當事人另有約定的，按照其約定。

保證——保證期間與訴訟時效

1.何謂保證期間

（1）保證期間是確定保證人承擔保證責任的期間。債權人在保證期間內未依法行使權利的，保證責任消滅。

（2）保證期間屬于除斥期間，屬于不變期間，不發(fā)生中止、中斷或延長。

（3）什么是“依法行使權利”？

①一般保證的債權人未在保證期間對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人不再承擔保證責任。

②連帶責任保證的債權人未在保證期間請求保證人承擔保證責任的，保證人不再承擔保證責任。

2.保證期間的確定

（1）債權人與保證人可以約定保證期間。

（2）沒有約定與約定不明

①約定的保證期間早于主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿的，視為沒有約定。

②保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明。

③沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起6個月。

（3）債權人與債務人對主債務履行期限沒有約定或者約定不明確的，保證期間自債權人請求債務人履行債務的寬限期屆滿之日起計算。

3.保證的訴訟時效

（1）一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從保證人拒絕承擔保證責任的權利（先訴抗辯權）消滅之日起，開始計算保證債務的訴訟時效。

（2）連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前請求保證人承擔保證責任的，從債權人請求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證債務的訴訟時效。

保證——主合同與保證責任

1.主合同變化對保證責任的影響

2.保證人的抗辯權

（1）保證人可以主張債務人對債權人的抗辯。債務人放棄抗辯的，保證人仍有權向債權人主張抗辯。

（2）保證人知道或者應當知道主債權訴訟時效期間屆滿仍然提供保證或者承擔保證責任，不得又以訴訟時效期間屆滿為由拒絕承擔保證責任或者請求返還財產，也不得在承擔保證責任后向債務人追償（債務人放棄訴訟時效抗辯的除外）。

保證——共同擔保

1.債權人的選擇

被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確：

（1）債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權。（2023年案例分析題）

（2）第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以請求保證人承擔保證責任。（2021年案例分析題）

2.承擔擔保責任的第三人的追償權

（1）提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。

（2）同一債權既有債務人自己提供的物的擔保，又有第三人提供的擔保，承擔了擔保責任或者賠償責任的第三人，有權主張行使債權人對債務人享有的擔保物權。（2021年案例分析題）

按份之債和連帶之債

1.界定

（1）按份之債

①債權人為二人以上，標的可分，按照份額各自享有債權的，為按份債權；

②債務人為二人以上，標的可分，按照份額各自負擔債務的，為按份債務；

③按份債權人或者按份債務人的份額難以確定的，視為份額相同。

（2）連帶之債

①債權人為二人以上，部分或者全部債權人均可以請求債務人履行債務的，為連帶債權；

②債務人為二人以上，債權人可以請求部分或者全部債務人履行全部債務的，為連帶債務；

③連帶債權或者連帶債務，由法律規(guī)定或者當事人約定。

2.連帶債務人之間的關系：按份關系

（1）連帶債務人之間的份額難以確定的，視為份額相同。

（2）追償權與法定代位權

①實際承擔債務超過自己份額的連帶債務人，有權就超出部分在其他連帶債務人未履行的份額范圍內向其追償（追償權），并相應地享有債權人的權利（法定代位權），但是不得損害債權人的利益。

②追償權和法定代位權是兩個權利，兩個權利可以一并行使，但是追償權人受償的數額不得超出其份額。

③其他連帶債務人對債權人的抗辯，可以向該債務人主張。

（3）被追償的連帶債務人不能履行其應分擔份額的，其他連帶債務人應當在相應范圍內按比例分擔。

3.在債權人與連帶債務人之間發(fā)生絕對效力的行為

（1）連帶債務人的清償、抵銷、提存具有絕對效力。部分連帶債務人履行、抵銷債務或者提存標的物的，其他債務人對債權人的債務在相應范圍內消滅；該債務人可以向其他債務人行使追償權、法定代位權。

（2）部分連帶債務人的債務被債權人免除的，發(fā)生絕對效力，在該連帶債務人應當承擔的份額范圍內，其他債務人對債權人的債務消滅。

（3）部分連帶債務人的債務與債權人的債權同歸于一人的（混同），發(fā)生絕對效力，在扣除該債務人應當承擔的份額后，債權人對其他債務人的債權繼續(xù)存在。

（4）債權人對部分連帶債務人的給付受領遲延的，對其他連帶債務人發(fā)生效力。

保證——共同保證

1.共同保證既可以在數個共同保證人與債權人簽訂一個保證合同時成立，也可以在數個保證人與債權人簽訂數個保證合同，但擔保同一債權時成立。

2.同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任；沒有約定保證份額的，債權人可以請求任何一個保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

3.連帶責任保證VS連帶共同保證

（1）連帶責任保證是一種保證方式，其“連帶”是保證人與債務人之間的連帶；連帶共同保證是共同保證的一種類型，其“連帶”是保證人之間的連帶。

（2）無論連帶共同保證的保證人承擔保證的方式是一般保證還是連帶責任保證，在債權人有權利要求保證人承擔保證責任時，債權人可以要求任何一個保證人在保證范圍內承擔全部保證責任，連帶共同保證人不得以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人。

知識點來源：第四章 合同法律制度

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注：以上內容選自黃潔洵老師《經濟法》科目基礎班授課講義

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