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【內(nèi)容導(dǎo)航】

公司的設(shè)立

【所屬章節(jié)】

第六章 公司法律制度

【知識點】公司法基本概念與制度

公司法基本概念與制度

考點1：有限責任公司的設(shè)立

1.有限責任公司由50個以下股東出資設(shè)立，允許設(shè)立一人有限責任公司。

2.有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東認繳的出資額。

【解釋】2013年修訂后的《公司法》取消了“注冊資本最低限額”和“出資期限”的要求。法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院決定對有限責任公司注冊資本實繳、注冊資本最低限額另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

3.公司章程

(1)公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員均有約束力。

(2)高級管理人員是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責人、上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。

4.公司名稱

設(shè)立公司應(yīng)當首先申請名稱預(yù)先核準，預(yù)先核準的公司名稱保留期為6個月。預(yù)先核準的公司名稱在保留期內(nèi)，不得用于從事經(jīng)營活動，不得轉(zhuǎn)讓。

5.設(shè)立有限責任公司，應(yīng)當由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記。

6.登記事項

公司的登記事項包括：(1)公司名稱;(2)公司住所;(3)法定代表人姓名;(4)注冊資本;(5)公司類型;(6)經(jīng)營范圍;(7)營業(yè)期限;(8)有限責任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱。

7.登記主管機關(guān)核準登記后，應(yīng)當發(fā)布公司登記公告。公告后，公司設(shè)立程序即為完成。

8.公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。有限責任公司成立后，應(yīng)當向股東簽發(fā)出資證明書。

9.有限責任公司應(yīng)當置備股東名冊。記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利。

考點2：股份有限公司的設(shè)立

1.發(fā)起人

股份有限公司的發(fā)起人為2人以上200人以下，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。

【解釋】發(fā)起人既可以是自然人，也可以是法人;既可以是中國公民，也可以是外國公民。《公司法》并未要求“有半數(shù)以上的發(fā)起人為中國公民”。發(fā)起人是否在中國境內(nèi)有住所，要視其經(jīng)常居住地或者主要辦事機構(gòu)所在地是否在中國境內(nèi)。

2.發(fā)起設(shè)立

股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體發(fā)起人認購的股本總額。

3.募集設(shè)立

(1)股份有限公司采取募集方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的實收股本總額。

(2)股份有限公司采取募集方式設(shè)立的，發(fā)起人認購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%;但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

(3)發(fā)起人、認股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會或者創(chuàng)立大會決議不設(shè)立公司的情形外，不得抽回其股本。

【解釋】自2014年3月1日起，有限責任公司的股東和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司的發(fā)起人實繳出資時無須驗資，但以募集方式設(shè)立的股份有限公司的發(fā)起人和認股人的出資仍需驗資。

考點3：股東的出資形式

1.股東的義務(wù)

(1)出資義務(wù);

(2)善意行使股權(quán)的義務(wù);

(3)公司出現(xiàn)解散事由后，股東有組織清算的義務(wù)。

2.股東的出資形式

(1)股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資。

(2)股東不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔保的財產(chǎn)等作價出資。(2006年案例分析題)

【解釋】根據(jù)2014年修訂的《公司注冊資本登記管理規(guī)定》，登記機關(guān)不再要求非貨幣出資必須經(jīng)過“具有評估資格的資產(chǎn)評估機構(gòu)評估作價”。也就是說，對非貨幣財產(chǎn)的評估作價，可以由股東協(xié)商一致確認。

3.事后貶值的

出資人以符合法定條件的非貨幣財產(chǎn)出資后，因市場變化或者其他客觀因素導(dǎo)致出資財產(chǎn)貶值，公司、其他股東或者公司債權(quán)人請求該出資人承擔補足出資責任的，人民法院不予支持;當事人另有約定的除外。

4.土地使用權(quán)

出資人以劃撥的土地使用權(quán)或者設(shè)定權(quán)利負擔(如設(shè)定了抵押擔保)的土地使用權(quán)出資，公司、其他股東或者公司債權(quán)人主張認定該出資人未履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)當責令當事人在指定的合理期間內(nèi)辦理土地變更手續(xù)或者解除權(quán)利負擔;逾期未辦理或者未解除的，人民法院應(yīng)當認定出資人未依法全面履行出資義務(wù)。

5.登記

(1)已經(jīng)交付公司使用但未辦理權(quán)屬變更手續(xù)

出資人以房屋、土地使用權(quán)或者需要辦理權(quán)屬登記的知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)出資，已經(jīng)交付公司使用但未辦理權(quán)屬變更手續(xù)的，公司、其他股東或者公司債權(quán)人主張認定出資人未履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)當責令當事人在指定的合理期間內(nèi)辦理權(quán)屬變更手續(xù);

在指定的期間內(nèi)辦理了權(quán)屬變更手續(xù)的，人民法院應(yīng)當認定其已經(jīng)履行了出資義務(wù);出資人主張自其實際交付財產(chǎn)給公司使用時享有相應(yīng)股東權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。

(2)已經(jīng)辦理權(quán)屬變更手續(xù)但未交付給公司使用

出資人以房屋、土地使用權(quán)或者需要辦理權(quán)屬登記的知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)出資，已經(jīng)辦理權(quán)屬變更手續(xù)但未交付給公司使用的，公司或者其他股東主張其向公司交付、并在實際交付之前不享有相應(yīng)股東權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。

6.無權(quán)處分

出資人以其不享有處分權(quán)的財產(chǎn)出資，當事人之間對于出資行為的效力產(chǎn)生爭議的，人民法院可以參照善意取得制度的規(guī)定予以認定。

7.以債權(quán)出資

債權(quán)人可以將其依法享有的對在中國境內(nèi)設(shè)立的公司的債權(quán)，轉(zhuǎn)為公司股權(quán)。也就是說，債權(quán)出資目前僅限于債權(quán)人對債務(wù)人實施“債轉(zhuǎn)股”。轉(zhuǎn)為公司股權(quán)的債權(quán)應(yīng)當符合下列情形之一：

(1)債權(quán)人已經(jīng)履行債權(quán)所對應(yīng)的合同義務(wù)，且不違反法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定或者公司章程的禁止性規(guī)定;

(2)經(jīng)人民法院生效裁判或者仲裁機構(gòu)裁決確認;

(3)公司破產(chǎn)重整或者和解期間，列入經(jīng)人民法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協(xié)議。

8.以股權(quán)出資

股東或者發(fā)起人可以以其持有的在中國境內(nèi)設(shè)立的公司(以下簡稱“股權(quán)所在公司”)股權(quán)出資。以股權(quán)出資的，該股權(quán)應(yīng)當權(quán)屬清楚、權(quán)能完整、依法可以轉(zhuǎn)讓。具有下列情形的股權(quán)不得用作出資：

(1)已被設(shè)立質(zhì)權(quán);

(2)股權(quán)所在公司章程約定不得轉(zhuǎn)讓;

(3)法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定，股權(quán)所在公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)當報經(jīng)批準而未經(jīng)批準;

(4)法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的其他情形。

考點4：股東違反出資義務(wù)的責任

【解釋】股東違反出資義務(wù)的行為包括“根本未履行出資義務(wù)”、“未全面履行出資義務(wù)”和“抽逃出資”。

1.抽逃出資的界定

公司成立后，股東存在下列情形且損害公司權(quán)益的，可以被認定為抽逃出資：

(1)通過虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出;

(2)制作虛假財務(wù)會計報表虛增利潤進行分配;

(3)利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出;

(4)其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為。

2.全面履行

股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務(wù)或者返還出資本息的，人民法院應(yīng)予支持。

【解釋】有限責任公司成立后，股東未按章程規(guī)定繳納出資，除應(yīng)當向公司足額繳納外，還應(yīng)當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。

3.股東權(quán)利

股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資，公司根據(jù)公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權(quán)、新股優(yōu)先認購權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)等股東權(quán)利作出相應(yīng)的合理限制，該股東請求認定該限制無效的，人民法院不予支持。

4.股東資格

有限責任公司的股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資，經(jīng)公司催告，在合理期間內(nèi)仍未繳納或者返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認該解除行為無效的，人民法院不予支持。

5.公司債權(quán)人

(1)未盡出資義務(wù)

①公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚a充賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持。未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東已經(jīng)承擔上述責任，其他債權(quán)人提出相同請求的，人民法院不予支持。

②股東在公司設(shè)立時未履行或者未全面履行出資義務(wù)，發(fā)起人與被告股東承擔連帶責任。但是，公司的發(fā)起人承擔責任后，可以向被告股東追償。

(2)抽逃出資

公司債權(quán)人請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚a充賠償責任、協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的，人民法院應(yīng)予支持;抽逃出資的股東已經(jīng)承擔上述責任，其他債權(quán)人提出相同請求的，人民法院不予支持。(2017年案例分析題)

6.能否提出訴訟時效抗辯?

(1)股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司全面履行出資義務(wù)或者返還出資，被告股東以訴訟時效為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

(2)公司債權(quán)人的債權(quán)未過訴訟時效期間，其請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資的股東承擔賠償責任，被告股東以出資義務(wù)或者返還出資義務(wù)超過訴訟時效期間為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

7.股東未盡出資義務(wù)時的股權(quán)轉(zhuǎn)讓

(1)有限責任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，受讓人對此知道或者應(yīng)當知道，公司請求該股東履行出資義務(wù)、受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應(yīng)予支持。公司債權(quán)人依法對該股東提起承擔補充賠償責任的訴訟，同時請求受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應(yīng)予支持。

(2)受讓人對外承擔連帶責任后，向該未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東追償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。但是，當事人另有約定的除外。

考點5：名義股東與實際出資人

1.名義股東與實際出資人之間的內(nèi)部約定有效嗎?

(1)實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無《合同法》第52條規(guī)定的無效情形，人民法院應(yīng)當認定該合同有效，實際出資人可依照合同約定向名義股東主張相關(guān)權(quán)益。

(2)在實際出資人與名義股東就出資約定合法的情況下，二者因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關(guān)登記為由否認實際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。(2012年案例分析題)

2.實際出資人想“轉(zhuǎn)正”怎么辦?

如果實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記的，人民法院不予支持。(2012年案例分析題)

3.名義股東“犯壞”怎么辦?

名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照《物權(quán)法》第106條(善意取得制度)的規(guī)定處理。只要受讓方構(gòu)成善意取得，交易的股權(quán)可以最終為其所有。但是，名義股東處分股權(quán)造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持。

4.如何面對公司的債權(quán)人?

如果公司債權(quán)人以登記于公司登記機關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請求其對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。但是，名義股東在承擔相應(yīng)的賠償責任后，向?qū)嶋H出資人追償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

5.“被股東”了怎么辦?

如果冒用他人名義出資并將該他人作為股東在公司登記機關(guān)登記的，冒名登記行為人應(yīng)當承擔相應(yīng)責任;公司、其他股東或者公司債權(quán)人以未履行出資義務(wù)為由，請求被冒名登記的股東承擔補足出資責任或者對公司債務(wù)不能清償部分的賠償責任的，人民法院不予支持。

考點6：公司設(shè)立階段的債務(wù)

1.合同之債

(1)以發(fā)起人的名義訂立合同

發(fā)起人為設(shè)立公司以自己的名義與他人訂立合同，根據(jù)《民法總則》的規(guī)定，合同相對人有權(quán)選擇請求該發(fā)起人或者成立后的公司承擔合同義務(wù)。

(2)以公司的名義訂立合同

發(fā)起人為設(shè)立公司以設(shè)立中公司的名義與他人訂立合同，根據(jù)《民法總則》的規(guī)定，公司成立后自動承擔該合同義務(wù)。公司未成立，則單一發(fā)起人獨自承擔設(shè)立所產(chǎn)生的債務(wù);發(fā)起人為數(shù)人的，連帶承擔債務(wù)。

2.侵權(quán)之債

(1)公司成立的

發(fā)起人因履行公司設(shè)立職責造成他人損害，公司成立后，受害人請求公司承擔侵權(quán)賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持。

(2)公司未成立

發(fā)起人因履行公司設(shè)立職責造成他人損害，公司未成立，受害人請求全體發(fā)起人承擔連帶賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持。

(3)公司或者無過錯的發(fā)起人承擔賠償責任后，可以向有過錯的發(fā)起人追償。

3.公司設(shè)立失敗的責任承擔

(1)公司不能成立時，發(fā)起人對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用負連帶責任。部分發(fā)起人承擔責任后，請求其他發(fā)起人分擔的，人民法院應(yīng)當判令其他發(fā)起人按照約定的責任承擔比例分擔責任;沒有約定責任承擔比例的，按照約定的出資比例分擔責任;沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔責任。

(2)因部分發(fā)起人的過錯導(dǎo)致公司未成立，其他發(fā)起人主張其承擔設(shè)立行為所產(chǎn)生的費用和債務(wù)的，人民法院應(yīng)當根據(jù)過錯情況，確定過錯一方的責任范圍。

知恥而后勇，努力總會有收獲！注冊會計師備考進行到9月，大家在備考的同時一定要保持良好的心態(tài)，努力沖刺，爭取順利通過注冊會計師考試。

(注：以上內(nèi)容選自郭守杰老師《經(jīng)濟法》授課講義)

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